La convention de 1989 et son application inégale

La convention internationale des droits de l'enfant est adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies en 1989 et entre en vigueur en 1990. Elle a été ratifiée par la quasi-totalité des États, les États-Unis faisant exception.

Elle prolonge deux textes sans portée contraignante : une déclaration adoptée à Genève en 1924 sous l'égide de la Société des Nations, puis une déclaration des droits de l'enfant adoptée par les Nations unies en 1959.

Elle combine des droits de protection, des droits de prestation et des droits de participation, cette dernière catégorie étant la plus novatrice : l'article 12 reconnaît à l'enfant le droit d'exprimer son opinion sur les décisions qui le concernent.

L'article 3 pose que l'intérêt supérieur de l'enfant est une considération primordiale dans les décisions le concernant. La formule est devenue un standard juridique repris dans de nombreux droits nationaux.

Sa force est aussi sa faiblesse : elle n'indique pas ce qui constitue cet intérêt dans un cas donné. Les critiques soulignent qu'un standard indéterminé accroît le pouvoir d'appréciation du juge ou de l'administration, sans dire au nom de quoi il s'exerce.

L'écart de traduction a lui-même été commenté : le texte anglais parle des best interests de l'enfant, formule plus ouverte, quand l'expression française d'intérêt supérieur suggère une hiérarchie que l'anglais n'impose pas nécessairement.

Pendant les années 1990, la Cour de cassation a d'abord refusé l'effet direct de la convention, quand le Conseil d'État l'admettait pour certains articles. Cette divergence a produit une insécurité durable. Le tournant est généralement daté de 2005, année où la Cour de cassation admet l'application directe de certaines stipulations, notamment celle relative à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Les deux juridictions ont depuis convergé vers une méthode par article : certaines stipulations, jugées suffisamment précises, sont directement invocables par les particuliers, d'autres ne créent d'obligations qu'entre États.

Le comité des droits de l'enfant examine périodiquement des rapports remis par les États et publie des observations finales. Il ne dispose d'aucun pouvoir de sanction. En France, le Défenseur des droits, qui compte un adjoint chargé de la défense des enfants, veille notamment au respect des droits reconnus par la convention et remet chaque année un rapport consacré aux droits de l'enfant.

Un protocole entré en vigueur en 2014 permet la présentation de communications individuelles devant le comité, mécanisme ouvert seulement dans les États l'ayant ratifié, et dont l'usage reste limité.

La convention pose des principes sans trancher les arbitrages concrets entre eux. Le droit de l'enfant à connaître ses parents, le droit à la vie privée et l'obligation de protection peuvent entrer en conflit dans une même affaire.

Ces tensions sont l'objet ordinaire des débats en droit de la famille. Elles expliquent qu'un même texte soit invoqué à l'appui de positions opposées, sans que l'un des camps le lise de travers.